Afectación del principio de publicidad a partir de la reglamentación para la contratación por gastos reservados

Abstract

Los gastos que regula la Ley 1097 de 2006 tienen una destinación específica relacionada con la financiación por labores propias que se “distinguen por su carácter de secreto y porque su programación, control y justificación son especializados” (Ley 1097, 2006, art. 1).

Por tratarse de recursos especiales y con destinación específica, es claro que existen hechos sobrevinientes, por los cuales se deben mirar los casos especiales de los entes que utilizan esta clase de rubros, haciendo que las mismas sean imposibles de financiar, supervisar y controlar por los canales administrativos normales, por tanto es un tratamiento especial en cuanto a uso y reserva.

Para garantizar que las actividades antes mencionadas puedan y mantengan el carácter reservado, es necesario el uso de estos recursos especiales, sin embargo, esta reserva no debe vulnerar ni ir en contravía de los derechos, deberes y principios del Estado, pues estos se ofrecen para que las disposiciones y las Leyes no se infrinjan por parte de los servidores y de alguna forma sus actuaciones puedan ser vigiladas, contraladas, y si es caso sancionadas; “la transparencia como opuesto a lo secreto, a lo reservado, hoy resulta ser un reclamo de la sociedad civil” (Pesce & Estévez, 1996).

Entonces, se hace necesario entrar a determinar si esta clase de contratación vulnera o no, el principio de publicidad de la contratación pública, ya que, según lo establecido por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-491 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño, exp. D-6583), dentro de los argumentos esgrimidos al momento de estudiar y de declarar la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley 1097 de 2006, se manifestó: “Ahora bien, en el caso estudiado se presenta a la Corte un dilema especial al cual ha debido enfrentarse en oportunidades anteriores. La declaratoria inmediata de inconstitucionalidad de la norma estudiada supondría que la contratación de gastos reservados tendría que sujetarse a lo dispuesto en el régimen general de contratación administrativa, uno de cuyos principios esenciales es la publicidad. Ello supondría, naturalmente, la perdida de naturaleza- de los gastos reservados, pues el proceso de contratación de los mismos resultaría público. Con esta medida entonces se verían gravemente desprotegidos bienes jurídicos que, como la vida y la integridad de víctimas y testigos, son garantizados mediante la reserva de los gastos destinados a protegerlos. También podrán quedar al descubierto operaciones de inteligencia destinadas a proteger derechos fundamentales de los habitantes de Colombia gravemente amenazados por organizaciones criminales cuyo desmantelamiento depende de actividades financiadas con gastos reservados (…) En suma, la publicidad inmediata de los gastos reservados pude poner en riesgo derechos fundamentales de personas puestas en condición de indefensión o que han colaborado exitosamente con la justicia. Adicionalmente podría arriesgar el éxito de operaciones legítimas que, amparadas en la reserva, se encuentran destinadas genuinamente a conjurar graves e inminentes amenazas contra derechos humanos de los habitantes del territorio.”

Es por ello que se utilizan los gastos reservados en aras de que los mismos, permitan la consecución de bienes y servicios determinados como urgentes por el ordenador del gasto público, dada la premura para la consecución de determinado requerimiento, por lo cual se contrata a través de un mecanismo autónomo, independiente al establecido en la Ley 80 de 1993, el cual no genera publicación y está sujeto a reserva, dejando al arbitrio de un servidor público, la selección y por ende el valor de la compra.